Appalto o somministrazione di lavoro? Il Consiglio di Stato ribadisce gli elementi di distinzione

Con la Sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018 il Consiglio di Stato è intervenuto in tema di appalto di servizi e somministrazione di lavoro fornendo alcuni chiarimenti utili al giusto inquadramento delle diverse tipologie contrattuali.

La sentenza trae origine dal bando pubblicato da una ASL, in cui veniva indetta la procedura per l’appalto di alcuni servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Una agenzia per il lavoro impugnava gli atti di gara sostenendo che la procedura avviata dalla ASL fosse stata erroneamente impostata come “appalto di servizi”, avendo  in realtà ad oggetto mera somministrazione di personale, attività che per legge è riservata alle Agenzie per il Lavoro munite di autorizzazione del Ministero del Lavoro ed iscritte in un apposito Albo.

In primo grado il Tar Lazio respingeva il ricorso, affermando che la fattispecie esaminata fosse configurabile come genuino appalto di servizi.

L’agenzia per il lavoro proponeva quindi appello nei confronti della sentenza del TAR ed interveniva “ad adiuvandum” Assolavoro, l’Associazione Nazionale di Categoria delle Agenzie per il Lavoro. Tale tipologia di intervento, chiarisce il Consiglio di Stato, è legittimato da un lato nella lesione dello scopo istituzionale associativo della questione e dall’altro, nell’interesse comune alle agenzie per il lavoro associate che, attraverso l’intervento in giudizio, Assolavoro ha fatto valere.

La sentenza del Consiglio di Stato ha “ribaltato” la pronuncia del TAR accogliendo il ricorso e dichiarando il carattere fittizio dell’appalto impugnato. Ed infatti i contenuti del contratto esaminato “smentivano” la qualificazione giuridica di appalto, assegnata dall’ASL, poiché conducevano alla somministrazione di lavoro.

Il Consiglio di Stato ha fornito inoltre indicazioni specifiche sui tratti distintivi dell’istituto, ribadendo che gli elementi che connotano in modo tipico il contratto d’appalto e lo differenziano dalla  somministrazione di lavoro, consistono nell'assunzione da parte dell’appaltatore:

·       del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta;

·       del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa;

·       del rischio di impresa.

Tali elementi di distinzione si compendiano nel fatto che attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (obbligazione di risultato) mentre, nel contratto di somministrazione, l’agenzia invia in missione dei lavoratori che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore  (obbligazione di mezzi).

La sentenza ha richiamato anche gli indici sintomatici della non genuinità dell’appalto, che in realtà dissimulano somministrazione di lavoro, già affermati in precedenza dalla Corte di Cassazione. Tali indici di non genuinità dell’appalto sono:

·       la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro;

·       l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente;

·  l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente;

·    la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività;

·       l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore;

Il Consiglio di Stato ha affermato anche che nei casi di affiancamento di personale l’indice sintomatico dell’appalto si può trovare analizzando le modalità di coordinamento tra le imprese interessate: l’appalto sarà “genuino” laddove siano nettamente escluse  commistioni, interferenze o sovrapposizioni tra le due realtà organizzative.

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